Lainsäädäntöuudistuksen tarkoituksena on saattaa kansallisesti voimaan julkisia hankintoja koskevat uudet direktiivit, joita ovat julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (2004/18/EY) ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen- ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (2004/17/EY), jotka ovat tulleet voimaan 30.4.2004.
Suomen Kuntaliitto esittää lausuntonaan hankintalakityöryhmän ehdotuksesta kunnioittaen seuraavaa.
1. Yleistä
Vuodesta 1994 voimassa ollut hankintalainsäädäntömme, jossa keskeisenä on ollut laki julkisista hankinnoista (1505/92) eli hankintalaki ja sitä täydentävät asetukset, on välttämätöntä uudistaa. Työryhmän lähtökohta laatia kokonaan uusi hankintalaki ja sisällyttää siihen myös aiemmin hankinta-asetuksissa olleet keskeiset periaatteet, on lähtökohtana oikea.
Voimassa olevaan lainsäädäntöön verrattuna lakipaketti sisältää yhtenäisen lainsäädäntökokonaisuuden, jonka pohjalta lain soveltajat niin tilaaja- kuin tuottajapuolella pystyvät arvioimaan, mitä kansallinen lainsäädäntö tai EY-normisto edellyttää.
Vaikka hankintalainsäädännön uudistamistyön tarkoituksena on ollut yksinkertaistaa, selkeyttää ja joustavoittaa hankintalainsäädäntöä, kaikkiin asetettuihin tavoitteisiin ei ole käytännössä lain valmistelussa ylletty siitä huolimatta, että toiveet säädösten yksinkertaistamiseksi ovat olleet yleisesti hyväksyttyjä. Sääntelytarvetta on ymmärrettävästi lisännyt julkisiin hankintoihin ja palvelujen markkinaehtoistumiseen eri tahoilla liittyvä poikkeuksellisen korostunut yleinen kiinnostus. Lisäksi markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisut ovat lisänneet tarvetta tarkistaa myös eri osapuolten oikeusturvaa hankintatapahtumissa.
Näin ehdotettu hankintalainsäädäntö on suhteellisen laaja ja paljon yksityiskohtia määräyksiä sisältävä. Kilpailuttamista koskevan normiston kokoaminen yhteen lakiin on kuitenkin perustellumpi vaihtoehto kuin se, että normipohjaa joudutaan etsimään nykytilanteen kaltaisesti useammasta eri säädöksestä.
Pidämme tärkeänä, että uutta hankintalainsäädäntöä koskevaa hallituksen esitystä laadittaessa vielä tarkemmin arvioidaan, mitä mahdollisuuksia ja tarpeita on kansallisessa hankintalainsäädännössä jättää lain soveltamisalan ulkopuolelle eräitä keskeisiä hyvinvoinnin peruspalveluja sen johdosta, että nämä palvelut on jätetty myös hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle (pääosin sosiaali- ja terveyspalvelut ja eräät muut hyvinvointipalvelut).
Samoin tulisi täsmällisesti arvioida, mitä poikkeusmahdollisuuksia perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan määräys antaa kilpailuvaatimusten noudattamisesta kansallisella tasolla esimerkiksi kuntien palvelujen, ml. hyvinvointipalvelut, järjestämisessä ja minkälaisia tarpeita tällaisille poikkeamisille käytännössä voisi olla. Käsityksemme mukaan kyseinen määräys merkitsee sitä, ettei EU:n kilpailusääntöjä sovelleta kuntien palvelujen järjestämisessä eikä myöskään markkinoilla toimivien yritysten ja yhteisöjen yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien tehtävien hoitamisessa, jos kilpailusääntöjen soveltaminen estäisi oikeudellisesti tai tosiasiallisesti kunnille sekä tällaisille yrityksille tai yhteisöille asetettujen julkisten palvelujen velvoitteiden toteutumista.
2. Lain soveltamisen rajaaminen ja ilmoitusvelvollisuuden laajentaminen – kansallisen kynnysarvon sisällyttäminen lakiin
Julkisten hankintojen edellyttämän avoimuuden ja toisaalta hankintojen taloudellisen toteuttamisen välinen ristiriita on osoittautunut ongelmalliseksi niin Suomessa kuin yleisemminkin Euroopassa. Direktiivit korostavat sisämarkkinasäännösten yleisen ideologian pohjalta mahdollisimman suurta avoimuutta, joka julkisten hankintojen kohdalla merkitsee erityisesti sitä, että hankintayksiköiden toteuttamat hankinnat saatetaan markkinoiden tiedoksi mahdollisimman suuressa määrin. Toisaalta hankinnat pitäisi voida suorittaa taloudellisesti ja tarkoituksenmukaisesti, jolloin hankintayksiköiden ja tarjouksia tekevien yritysten työmäärää hankintaprosesseissa tulisi voida vähentää. Tämän ristiriidan poistamiseksi hankintalakiehdotukseen on sisällytetty kansallista kynnysarvoa koskeva määräys.
Hankintalakityöryhmän ehdotusta kansallisten kynnysarvojen käyttöönotolle voidaan pitää komission vaatimusten johdosta lähtökohtaisesti perusteltuna, vaikka ehdotetut uudet kynnysarvot on määritelty alhaiselle tasolle. Keskeistä on kuitenkin se, että taloudellisesti suhteellisen vaatimattomissa hankinnoissa hankintayksikön ei tarvitse keskittyä nykyisen lain tai direktiivien edellyttämiin yksityiskohtaisiin muotomääräyksiin, vaan hankintayksikön työpanos voidaan kohdentaa erityisesti tilaajan tarpeiden mukaisen tehtävän määrittelyyn. Voimassa olevan hankintalainsäädännön kielteisenä puolena onkin ollut se, että menneen kymmenen vuoden aikana hankintayksiköt ovat lain tiukkuudesta johtuen usein keskittyneet enemmän muotomääräyksiin kuin sisältökysymyksiin. Tällainen kehitys on hankintatoiminnan kannalta negatiivista.
Hankintatoimintaan liittyvät erilaiset transaktiokustannukset, jotka rasittavat sekä tilaajaa että tuottajaa, ovat siinä määrin merkittäviä, että ehdotettua kansallista kynnysarvojärjestelmää eri oikeusvaikutuksineen voidaan pitää lähtökohtaisesti perusteltuna.
Yritysten taholta on käsityksemme mukaan esitetty perusteetonta huolestumista siitä, että kansallisen kynnysarvon alle jäävien hankintojen kohdalla markkinoiden toimiminen tavalla tai toisella vaarantuisi tai yritysten oikeusturva heikentyisi. Ensinnäkin on huomattava, että julkisen sektorin toiminta nimensä mukaisesti on lukuisten erityislakien perusteella täysin avointa, joka merkitsee sitä, että kaikki hankinnat, myös kansallisen kynnysarvon alittavat, toteutetaan julkisesti toisin kuin yritysten omat hankinnat. Hankintayksiköiden tekemiin päätöksiin voidaan puuttua joko välittömästi hankinnan jälkeen tai yleisseurannassa myöhemmin.
Näin ollen kansallinen kynnysarvo ja hankintalain soveltamatta jättäminen tämän kynnysarvon alittaviin hankintoihin ei merkitse hankintojen jäämistä julkisen tai yritysmaailman kontrollin ulkopuolelle. Kynnysarvon alle jäävät hankinnat toteutetaan myös lähtökohtaisesti kilpailuttamalla, mikäli hankinnan arvo on terveellä järjellä ajateltuna edes sen suuruinen, että kilpailuttaminen on taloudellisesti tarkoituksenmukaista. Jotta kilpailuttamisella saavutettaisiin julkisessa hallinnossa taloudellista etua, kilpailuttamisesta saatavan hyödyn pitää olla vähintään siihen uhrattujen kustannusten suuruinen.
Ehdotettu kansallinen kynnysarvo, joka tavara- ja palveluhankinnoissa olisi 20 000 euroa sekä rakennusurakoissa 100 000 euroa, on liian alhainen. Katsomme, että kansallisen kynnysarvon tason tulee olla vähintään hankintalakityöryhmässäkin alun perin esillä ollut 50 000 ja 500 000 euroa. Päädyttäessä korkeampaan kynnysarvomäärään, hankinnoista muodostuisi entistä taloudellisempia ottaen huomioon niihin sisältyvät poikkeuksellisen suuret transaktiokustannukset.
Tarkoituksenmukaisen kansallisen kynnysarvon myötä toiminnassa voitaisiin turhan kilpailuttamisen sijasta keskittyä entistä enemmän hankinnan peruskysymyksiin, kuten tavaran, palvelun tai muun tehtävän määrittelyyn.
Lukuisat hankintakilpailut ovat muodostuneet ongelmalliseksi sen johdosta, että kilpailutettavan tehtävän eli tavaran-, palvelu- ja rakennustyön määrittäminen on jäänyt siinä määrin epätarkaksi, että ehdottomien kilpailuttamisnormien vallitessa tarjouksen tekijöiden on ollut helppo riitauttaa hankintapäätökset siitä riippumatta, onko niiden kohdalla ollut olennaisia virheitä. Nämä seikat ovat olleet omiaan vaikuttamaan siihen, että voimassa oleva hankintalainsäädäntö on kaiken hyvän lisäksi aiheuttanut huomattavia negatiivisia seurausvaikutuksia. Yleisesti on havaittavissakin, että hankintayksiköiden edustajat ja erilaisten palveluiden käyttäjät ovat katsoneet, että hankintalainsäädännöstä on muodostunut osittain itsetarkoitus.
Kansallisen kynnysarvon ylittävien hankkeiden kohdalla hankintayksiköiden olisi ehdotuksen mukaan pakko ilmoittaa hankinnasta julkisesti kansallisessa mediassa. Käytännössä tämä toteutettaneen jo nykyisin käytössä olevan sähköisen JULMA –kanavan kautta.
Hankintojen ilmoittaminen vaaditulla tavalla on sinänsä perusteltua markkinoiden toiminnan tehostumisen kannalta ja yritysten mahdollisuuksien lisäämiseksi päästä mukaan julkisiin hankintoihin. Mikäli kansallinen kynnysarvo kuitenkin jäisi ehdotetulle suhteellisen alhaiselle tasolle, ilmoitusvelvollisuus merkitsisi hankintayksiköille paitsi lisävelvoitetta, erityisesti huomattavaa lisätyötä siinä vaiheessa, kun tarjouksia käsitellään avoimen menettelyn jälkeen tai ehdokkaita karsitaan rajoitetussa menettelyssä.
On täysin ilmeistä, että toteutettaessa hankintaa rajoitettua menettelyä käyttäen ja julkaistaessa tällöin asiaa koskeva hankintailmoitus, hankintayksiköt saavat huomattavan määrän osallistumishakemuksia niin kokeneilta kuin kokemattomilta yrityksiltä. Hankintayksikkö joutuu tällöin rajaamaan lopulliseen tarjouskilpailuun osallistuvien määrän tavalla, joka on ilmoitettu hankintailmoituksessa. Tämä tarjoajaehdokkaiden poissulkeminen tulee vastaisuudessa muodostamaan yritysten kohdalla herkän kysymyksen, joka on omiaan aiheuttamaan erimielisyyttä.
On todennäköistä, että markkinaoikeus jatkossa tulee ruuhkautumaan nimenomaisesti yritysten poissulkemisen johdosta siitä huolimatta, että tämä toimenpide kuuluu jo nykyisin EU-kynnysarvojen ylittävien hankintojen mukaiseen järjestelmään. Yritysten poissulkeminen kilpailusta on kuitenkin nykyisin toteutunut vain poikkeuksellisesti, koska hankintayksiköt eivät ole sitä mielellään tehneet, vaikka toimenpiteelle olisi ollut riittävät edellytykset. Kyseisiin tilanteeseen ei ole vielä osattu riittävästi varautua.
Jos omaksutaan kansallisen kynnysarvon järjestelmä, jolla on lukuisia positiivisia puolia, asialla on myös kielteiset puolensa. Tämän johdosta joudutaan vielä arvioimaan, tulisiko yritysten poissulkemista koskevia säännöksiä EU-kynnysarvon alittavissa hankkeissa tältä osin tarkentaa siten, että yrityksen pois sulkeminen olisi toteutettavissa yksinkertaisemmin kuin vain soveltamalla EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevia määräyksiä.
3. Hankinnat sidosyksiköltä
3.1 Yleistä
Hankintalain 8 §:ään on sisällytetty uusi erityissäännös, joka koskee hankintayksikön hankintoja ns. sidosyksiköltä (in-house –yksiköltä). Asia liittyy voimassa olevan hankintalain soveltamisajan jatkuvasti esillä olleeseen, mutta käytännössä hyvin tulkinnanvaraiseksi jääneeseen kysymykseen siitä, milloin hankintayksiköt voivat tehdä sopimuksia keskenään ilman, että kyseiset toimenpiteet pitäisi kilpailuttaa. Kysymykseen ei ole saatu aikanaan hankintadirektiiveistä suoranaista vastausta eikä sellaista ole suoraan luettavissa uusistakaan direktiiveistä. Myös komission virkamiesten näkemykset asiasta ovat vaihdelleet vuosien aikana.
Euroopan yhteisön tuomioistuimen eräät ratkaisut samoin kuin korkeimman hallinto-oikeuden päätös Hangon ja Espoon kaupungin välisen sairaankuljetussopimuksen kilpailuoikeudellisesta asemasta (KHO 2004:102) ovat antaneet ensimmäisiä suuntaviivoja direktiivien tulkinnasta sidosyksikköhankinnoissa. Koska nämä tapaukset koskevat vain eräitä yhteistyömuotoja kunnallishallinnossa, in- house –tilanteiden sallittavuus tulee avata perusteluissa laajemmin. Tätä edellyttää myös yhteisön tuomioistuimen uudet kunnallishallintoa koskevat ratkaisut.
Lakiehdotuksen 8 § perustuu tekniseltä rakenteeltaan Euroopan yhteisön tuomioistuimen Teckal –ratkaisuun (C-107/98). Kyseisessä tuomiossa on keskeistä ollut se, onko kysymys ns. sidosyksiköltä hankinnasta vai muusta hankinnasta. Tuomion perustelussa korostuu nimenomaan ne kriteerit, joiden vallitessa kysymys on muusta kuin sidosyksikköhankinnasta.
Tämän johdosta hankintalain 8 §:ää pitäisi lakiteknisesti tarkistaa vastaamaan paremmin pykälän otsikkoa ”hankinnat hankintayksikön sidosyksiköltä”, jolloin määräys olisi paremmin ymmärrettävissä.
Lakitekstin selventämiseksi siinä tulisi välittömästi ilmaista, milloin kysymys on sidosyksiköltä hankinnasta, jolloin lakia ei sovelleta.
Ehdotetussa muodossa asia on ilmaistu päinvastoin. Loogisuussyistä lakiehdotuksen 8 §:n ensimmäinen lause tulisikin poistaa ja sisällyttää se lain perusteluihin. Pykälään jäisi tällöin ehdotuksen toinen lause mahdollisin selventävin täydennyksin. Tällöin säännös vastaisi rakenteeltaan myös kahta edellistä pykälää, jotka myös rajaavat lain soveltamista.
Pykäläehdotuksen sisällön ja perustelujen keskinäistä suhdetta tulee myös täsmentää siten, että lakiteksti avautuisi paremmin lukijalle. Ehdotuksen mukaan ”lakia ei kuitenkaan sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden yksiköiden kanssa valvoo yksikköä …”. Perusteluissa on selvitetty paljon tilanteita, joissa sidosyksikkösuhde ei synny, mutta esimerkkien kertominen sallituista sidossuhteista jää vähäiseksi.
3.2 Yhtiöt sidosyksiköinä
Lakitekstin on sellaisenaan katsottava sallivan esimerkiksi kunnan hankinnat useamman kunnan omistamalta yhtiötä, koska kunnat yhdessä valvovat yhtiöitä samalla tavalla kuin omia toimipaikkojaan. Koska käytännössä korkeintaan yhdellä kunnalla voi olla osake-enemmistö, muilla kunnilla on aina vähemmistöosakkuus. Yhtiöt ovat kuitenkin kuntien vahvassa valvonnassa yhteisen intressin toteuttamiseksi. Yksinomaan kuntien omistamat yhtiöt ovat tyypillisiä kunnallishallinnossa ja niitä on viime vuosina perustettu lisää mm. seudullisen yhteistyön kehittämisen myötä.
Kuntien vaikutusmahdollisuuden osalta osakeyhtiömuotoisessa hankintayksikössä kysymys on hankintalain kannalta samanlaisesta kuntien yhteistoiminnasta kuin kuntayhtymissäkin, joissa jollakin kunnalla voi olla hallitseva asema. Eri asia olisi, jos kunnat olisivat vähemmistönä osakeyhtiössä ja yksityinen sektori olisi enemmistönä, jollaista tapausta perusteluja kirjoitettaessa on ajateltu. Tällaiset osakeyhtiöt ovat kuntasektorilla harvinaisuuksia. Näissä tilanteissa voidaankin lakiehdotuksen perusteella katsoa, että kunnat eivät hallitse yksikköä samalla tavalla kuin omia toimipaikkojaan. Valta tai keskeisin rooli on tällöin yksityisellä yrityksellä eikä yhtiössä mukana olevilla hankintayksiköillä.
Lain perusteluista ilmenevä ajatus pohjautuu Euroopan yhteisön tuomioistuimessa esillä olleeseen tapaukseen, jossa yksityisten yritysten omistusosuus osakeyhtiöstä on ollut merkittävä. Työryhmän työn päättymisen jälkeen EYTI on antanut 11.1.2005 tuomion (C-26/03), jonka tarkoittamassa tapauksessa hankinta on tapahtunut yhtiöltä, jossa yksityinen omistus yhtiössä on ollut noin 25 %. Tässä tilanteessa tuomioistuin on katsonut, että kysymys ei ole sallitusta sidosyksikköhankinnasta, joten hankinta olisi tullut kilpailuttaa.
Suomessa toteutetut kuntien yhteistoimintahankkeet osakeyhtiömuotoisesti poikkeavat yleensä siitä, mitä perustelutekstissä on tarkoitettu.
Edellä olevan johdosta lakiehdotuksen perustelutekstiä tulee tarkentaa ja täydentää niin, että valvonnalla sidosyksikön kohdalla tarkoitetaan hankintayksiköiden ”yhteistä valvontaa”.
Ehdotuksen 8 § ja jäljempänä käsiteltävä 9 § ovat julkisen sektorin valvonnan kannalta asetettu lain perustelujen puitteissa samaan kategoriaan. Mikäli 8 §:n perusteluja ei tarkenneta edellä esitetyllä tavalla, edellytykset erityisten yhteishankintayksiköiden perustamiseksi vähenevät, ellei ko. säännöstä tarkisteta jäljempänä esitettävällä tavalla.
3.3 Kuntien väliset yhteistoimintasopimukset
Perinteiset yhteistoimintasopimukset ovat kuntien välisiä sopimuksia sekä kuntien ja kuntayhtymien ja edelleen eri kuntayhtymien välisiä sopimuksia erilaisten palvelutehtävien hoitamiseksi. Yhteistoimintasopimuksia tehdään myös valtion viranomaisten ja kuntien hankintayksiköiden välillä. Suurin osa näistä sopimuksista on pitkäaikaiseen yhteistyöhön perustuvia erilaisten palvelujen tuottamista koskevia sopimuksia, jotka eivät muistuta tavanmukaisia hankintasopimuksia sopimuksen keston ja keskinäisen kustannusvastuun osalta.
Kuntien yhteistoimintasopimukset palvelujen tuottamiseksi tulee hankintalaissa selkeästi rajata lain soveltamisalueen ulkopuolelle.
Kiinnitämme ministeriön huomiota tämän lausunnon alussa jo mainitsemaamme, että Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 86 artiklan määräykset suojaavat julkisten palveluiden velvoitteiden, kuten kuntien perustehtävien hoitamista kilpailuvelvoitteilta. Myös hankintadirektiivin edellyttämän kilpailuttamisen piiristä on suljettu pois sosiaali- ja terveystoimen hankinnat, vaikkakin voimassa olevaan hankintalakiin on jo otettu yleinen kilpailuttamisvelvoite. Tältä osin hankintalakimme on direktiivejä velvoittavampi.
Muistutammekin, että nämä kansalaisten kannalta keskeiset palvelut tuotetaan Suomessa nimenomaan kunnallishallinnon toimesta. Tämä on keskeinen seikka arvioitaessa hankintalain uudistamisen yhteydessä kuntien yhteistoimintasopimusten suhdetta hankintoihin.
Julkisen sektorin yhteistoimintasopimuksista on erotettava hankintayksiköiden väliset yksittäiset tavara- ja palveluhankinnat, jotka ovatkin rinnastettavissa vapailla markkinoilla tapahtuvaan kaupankäyntiin. Tällaisia kaupallisia hankintoja toteutettaessaan hankintayksiköiden tulee noudattaa direktiivien ja vallitsevan oikeuskäytännön mukaisesti kilpailuttamisen periaatteita.
Vaikka ehdotettu 8 § sisältää muodollisjuridisesti tiivistettynä sidosyksikköhankintojen sallittavuuden rajat, se ei avaudu riittävällä tavalla. Tämän johdosta ko. säännökseen on syytä ottaa erillinen momentti kunnallishallinnon yhteistoimintasopimusten suhteesta hankintalain tarkoittamiin hankintoihin. Hankintalakiin sisältyy muuallakin runsaasti eri asioita selventäviä säännöksiä, joten esillä olevassa tavallista monimutkaisemmassa tilanteessa lain informatiivisuuden lisääminen on välttämätöntä.
Hankintalakiehdotuksen tulkinnanvaraisuuden vähentämiseksi lain 8 §:ään tulisi sisällyttää erillinen momentti, jossa käsiteltäisiin kuntalain ja muiden kunnallishallinnon erityislakien tarkoittamien yhteistoimintasopimusten suhdetta hankintalakiin.
Yhteistoimintasopimuksilla tarkoitettaisiin tässä yhteydessä sellaisia hankintayksiköiden välisiä sopimuksia, joiden pohjalta toimintaa kehitettäisiin ja tehtäviä suoritettaisiin sopijapuolten kesken pitkäjänteisesti ja joissa toiminnasta johtuvat kustannukset jaettaisiin sopijapuolten kesken yhteisvastuullisesti todellisten kustannusten mukaan. Yhteistoimintasopimukset poikkeavat tältä osin markkinaehtoisesta elinkeinotoiminnasta, jonka piiriin luetaan myös hankintasopimukset. Niiden kohdalla tavaran, palvelun ja urakan hinnoittelu perustuu liiketaloudelliseen laskentaan. Esitetyn kaltainen erottelu liiketoiminnan ja yhteistoiminnan välillä tunnetaan mm. verotuksessa, mistä on myös vakiintunut korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntö.
Mikäli hankintalakiin sisällytetään erityissäännös sidosyksikköhankinnoista, ehdotamme edellä esitetyn perusteella 8 §:n sanamuodoksi seuraavaa:
(post. 1 mom.)
-----
”Lakia ei (poist. kuitenkaan) sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja, jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistamien hankintayksiköiden kanssa.”
(lisätty uusi 2 mom.)
Lakia ei myöskään sovelleta sellaisiin kunnallisten tai muiden julkisten viranomaisten ja hankintayksiköiden välisiin yhteistoimintasopimuksiin, joissa sopijaosapuolten välinen kustannusvastuu tehtävien suorittamiseksi määräytyy toiminnasta johtuvien todellisten kustannusten perusteella.
4. Yhteishankintayksiköt
Lakiehdotuksen 9 § sisältää uudenlaisen määritelmän yhteishankintayksiköistä. Voimassa olevan lain 5 §:ssä yhteishankintayksikkönä pidettiin hankintayksikköä, jolta ostettaessa kilpailuttamista ei tarvinnut suorittaa, kunhan yhteishankintayksikkö oli omalta osaltaan suorittanut kilpailuttamisen. Pykälä oli laadittu yksinomaan entistä Valtion hankintakeskusta, myöhempää Hansel Oy:tä varten. Hansel on toiminut eräänlaisena tukkukauppana, joskin se on laajentanut vuosien varrella toimintaansa myös konsultointiin. Nyttemmin Hansel Oy:n toimiala on jälleen muuttunut sen keskittyessä palvelemaan yksinomaan valtion hankintayksiköitä lähinnä erilaisten puitesopimusten ja –järjestelyjen kilpailuttajana.
Vaikka kuntaesektorilla on toteutettu yhteishankintoja yli 30 eri seutukunnassa, niitä ei ole toteutettu hankintalain 5 §:n tarkoittamina yhteishankintoina, vaan vapaan kunnallisen yhteistoiminnan puitteissa (erilaiset hankintarenkaat).
Ehdotettu säännös on tärkeä koko julkisen sektorin yhteishankintayksiköiden aseman selventämiseksi. Tällä on merkitystä myös tarjouksentekijöiden kannalta, koska yhteishankintayksikön asemaa ei voida enää kyseenalaistaa, kuten ajoittain on tapahtunut voimassa olevan lain aikana. Erikseen perustettu / perustetut yhteishankintayksiköt edustaisivat myös jatkuvuutta ja jämäkkyyttä yhteishankintarintamalla nykyiseen sattumanvaraisempaan yhteistoimintaan verrattuna. Tässä vaiheessa ei voida eikä ole edes tarkoituksenmukaista vielä tarkemmin ennakoida, millaisiin organisatorisiin ratkaisuihin yhteishankintojen tehostamiseksi kuntasektorilla päädytään
Lakiehdotuksen 9 § sellaisenaan palvelee kuitenkin lähinnä Hansel -tyyppistä toimijaa eikä varsinaisesti anna olennaisia lisämahdollisuuksia kuntasektorin yhteistoiminnalle. Kuntien hankintayhteistyö joudutaan jatkossakin organisatorisesti rakentamaan lähinnä kuntalain pohjalle tapahtuvaan yhteistoimintaan. Tällöin yhteishankintayksikkönä toimiminen määrättäisiin kuntien ja kuntayhtymien välisin sopimuksin jonkun viranomaisyksikön tehtäväpiiriin. Tämä tapahtuisi kunnallisin johtosäännöin. Yhteishankintayksiköksi voidaan tosin perustaa erillinen yksityisoikeudellinen yhteisö.
Hankintayhteistoiminnan kehittyminen on osaltaan kiinni siitä, millainen kuntien yhteistoiminta sidosyksikköhankinnoissa (8 §) on vastaisuudessa sallittua. Kunnat eivät lähde rakentamaan hankintayhteistyötä erillisenä muusta kuntien yhteistoiminnan kehittämistyöstä. Tästä esimerkkinä on seudullinen yhteistyö koko laajuudessaan.
Lakiehdotuksen 9 §:n tarkoittamat yhteishankintayksiköt eivät sovellu kuntasektorille samalla tavalla kuin esim. Hansel Oy valtion yhteishankintayksiköksi. Tämä johtuu toisaalta siitä, että valtio katsotaan yhdeksi hankintayksiköksi ja toisaalta siitä, että Hansel Oy:n asema perustuu lakiin. Yhteishankintayksiköiden perustaminen kuntasektorille ei ole ehdotetun säännöksen perusteella yksinkertaista ja yksiselitteistä ottaen huomioon hankintayksiköiden suuri lukumäärä ja niiden todellinen rajallinen tai välillinen määräysvalta yhteishankintayksikössä.
Yhteishankintayksiköiden perustamisen helpottamiseksi kuntasektorille ehdotetun 9 §:n toisen momentin viimeisestä lauseesta tulee poistaa sanat ”sen omistavien”. Näin vältetään keinotekoisten lähes kaikkien kuntien, kuntayhtymien tai muiden kuntasektorin hankintayksiköiden omistavien yhteishankintayksiköiden perustaminen. Ehdotetusta säännöksen tarkistamisesta huolimatta yhteishankintayksikön toiminnan voidaan edellyttää kohdistuvan hankintayksiköihin.
5. Oikeusturvajärjestelmä
Hankintalain muutos ehdotetulla tavalla parantaisi tarjouskilpailussa mukana olevien yritysten oikeusturvaa voimassa olevaan lakiin verrattuna. Yritysten reagointimahdollisuutta parannetaan sillä, että hankintayksiköt eivät saa laittaa päätöstä täytäntöön ennen kuin on kulunut 21 päivää päätöksen tiedoksiannosta. Tämä aika lisättynä päätöspöytäkirjan valmisteluajalla, päätöksen tiedoksiantoajalla ja vastaavasti muutoksenhakuajan jälkeisellä kirjallisten sopimusten laatimisella merkitsee käytännössä yli kuukauden viivettä lähes kaikkien hankintojen toteuttamisessa.
Yrityksille näin suotu etu tasaantuu osittain kansallisen kynnysarvon kautta tapahtuvana hankintalain soveltamisalan supistumisena ja markkinaoikeuden käsiteltäväksi saatettavien juttujen tosiasiallisena vähentymisenä. Yritysten oikeusturva ei tosin tällöinkään poistu, koska niiden käytettäväksi jää kunnallisoikeudellinen muutoksenhakujärjestelmä. Tällöin ei ole kuitenkaan mahdollisuutta vedota hankintalain mukaisiin perusteisiin.
6. Eräistä yksittäisistä pykäläehdotuksista
8 § Hankinnat hankintayksiköiden sidosyksiköiltä
Pykälän ensimmäinen lause tulisi poistaa tarpeettomana. Lisäksi ehdotuksen perusteluihin tulisi lisätä ehdotetun säännöksen konkreettisia soveltamismahdollisuuksia.
9 § Hankinnat yhteishankintayksiköltä
Pykälän toista momenttia tulee tarkistaa poistamalla siitä sanat ” sen omistavien”. Perusteluja syytä avata tämän korjauksen edellyttämällä tavalla mm. sen pohjalta, josta olemme edellä lausunnossamme maininneet.
15 § Kansalliset kynnysarvot
Kynnysarvot tulee korottaa tavara- ja palveluhankintojen osalta vähintään 50.000 euroon ja urakoiden osalta vähintään 500.000 euroon.
15 § 2 mom.
Pykälän toisen momentin 1. ja 2. kohdan keskinäinen järjestys on aiheellista muuttaa, koska näin toimittaisiin direktiivien ja hankintalainsäädännön omaksumassa johdonmukaisessa järjestyksessä. Ensisijaiset palvelut ovat muutoinkin tyypillisempiä kilpailun kohteista kuin ns. toissijaiset palvelut.
23 § Suora hankinta
23 § 9 kohta
Pykälän otsikon muututtua suorasta neuvottelumenettelystä suoraksi hankinnaksi, osa vanhoista termeistä on jäänyt korjaamatta. Näin mm. tässä kohdassa sana ”neuvottelumenettely”, joka korjattaneen jatkossa.
56 § Soveltamisala
Uuden kansallisen kynnysarvon omaksumisen johdosta 56 §:ää sovelletaan poikkeuksellisen usein. Tämän johdosta lain luettavuutta häiritsee tarve varmistaa pykäläviittaus näin keskeisessä kohdassa. Tästä johtuen pykälää on syytä täydentää seuraavasti:
”Tätä lukua sovelletaan 15 §:ssä tarkoitettuihin kansallisen kynnysarvon ylittäviin, mutta EY- kynnysarvojen alittaviin hankintoihin. Ellei …”
61 § Tarjouspyynnön sisältö
61 § 2 mom.
Pykälän toisen momentin toisen ”ranskalaisen viivan” tarkoittaman kohdan viimeistä lausetta tulee tarkistaa seuraavasti:
” Vaadittavien selvitysten osalta voidaan soveltuvin osin noudattaa…”
Vastaavia tarkistuskohteita saattaa olla muuallakin lakitekstissä.
63 § Tarjoajien valinta
63 § 2 mom.
Pykälän toista momenttia on syytä tarkistaa siten, että se mahdollistaa EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa tarjousten tekijöiden yksinkertaisemman sulkemisen kilpailusta vaarantamatta muutoin kilpailua. Viittaamme aiempiin perusteluihimme.
65 § Soveltamisala
Tämä pykälä edellyttää vastaavan tarkistuksen lakitekstiin kuin 56 §:ssä, mutta ”peilikuvana”.
81 § Soveltamisala
Tarkistettava, kuten edellinen pykälä.
99 § Yhteiskunnan tukemia asuntohankkeita koskeva erityismääräykset
Pykälän 1 momentin lopussa on viittaus ”…erityistä menettelyä noudattaen…”. Lukijalle ei avaudu, mitä ko. menettelyllä tarkoitetaan, joten säännöstä on tarkennettava.
7. Yhteenveto
Suomen Kuntaliitto katsoo, että uutta hankintalakia tulee tarkistaa edellä esitetyin perustein. Olemme valmiit myötävaikuttamaan asian jatkovalmistelussa esittämiemme ongelmien ratkaisemisessa.
SUOMEN KUNTALIITTO
Timo Kietäväinen
varatoimitusjohtaja
Kari Prättälä
lakiasiain johtaja